Klaus Mathis

Effizienz statt Gerechtigkeit
Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen
der Ökonomischen Analyse des Rechts

Schriften zur Rechtstheorie, Heft 223

Duncker & Humblot, Berlin, 2004
Dissertation, 219 Seiten, kartoniert
ISBN 3-428-11521-X
74.- €  / CHF 125.-

Was will die "Ökonomische Analyse des Rechts"? Sie möchte aus der Perspektive der modernen Wirtschaftstheorie zu einem tieferen Verständnis rechtlicher Probleme und zu einer größeren Rationalität der juristischen Argumentation gelangen. Der Autor veranschaulicht das gleich im Vorwort: «In der Schweiz wird zur Zeit heftig darüber debattiert, ob der Flughafen Zürich wie bisher primär von Norden oder in Zukunft auch von Süden her angeflogen werden soll».
Nehmen wir an, ein Gericht hätte die Streitfrage zu entscheiden, über welchem Gebiet - Norden oder Süden - die Anflüge stattzufinden hätten. Und dieses Gericht müsste sich dabei allein am Kriterium der volkswirtschaftlichen Effizienz orientieren, wobei Effizienz die Maximierung des gesellschaftlichen Reichtums bedeuten würde.
Im zu beurteilenden Fall ist das Gebiet nördlich des Flughafens relativ schwach, das Gebiet südlich davon hingegen sehr stark besiedelt. Allein schon aufgrund der entsprechenden Werte der Immobilien liesse sich voraussagen, dass der Südanflug den gesellschaftlichen Reichtum infolge der Lärmbelastung weit mehr beeinträchtigen würde als der Nordanflug, der über dünn besiedeltes Gebiet führt. Wenn allein der gesellschaftliche Reichtum zu maximieren wäre, müsste sich das Gericht folglich für den Nordanflug aussprechen. Diese Entscheidung wäre dann zwar volkswirtschaftlich effizient, aber wäre sie auch gerecht?»

Doch sind Ökonomische Rechtsanalyse und freiheitliches Rechtsdenken überhaupt vereinbar? Wird durch sie das Recht nicht um seine wesentlichen Aufgaben beschnitten (u.a. Gewährleistung der Grundrechte der Einzelnen, Verteilungsgerechtigkeit, Rechtssicherheit, Würde des Menschen)?

Der erste Teil des Buches gibt einen knappen Abriss der Ökonomischen Grundlagen, wie dem ökonomischen Paradigma, den Grundprinzipien der Ökonomie und den Modellen der Nutzen- und Gewinnmaximierung, an welche dann kritische Überlegungen anschließen. So wird (sicher zu Recht) bezweifelt, dass die Wirtschaftssubjekte immer rational, dh. objektiv zu ihrem Vorteil, handeln würden. Kontrovers werden die Rolle der ökonomischen Theoriebildung, die Frage ihrer Aussagekraft, die Methode der komparativen Statik und die Nützlichkeit des Reduktionismus diskutiert. Als Fazit wird ein Methodenpluralismus vorgeschlagen.

Für das Verständnis des weiteren Textes zentral ist die Darstellung zweier Effizienzkriterien. Das "Paretokriterium" (von Vilfredo Pareto) besagt: Jede Veränderung, die jemanden in der Gesellschaft besser stellt, ohne jemand anderen schlechter zu stellen, ist eine Verbesserung. Optimal effizient wird dann produziert, wenn durch weitere Veränderungen die Besserstellung einer Person nicht mehr möglich ist, ohne dass eine andere Person dadurch schlechter gestellt würde.
Das "Kaldor-Hicks-Kriterium" (von Nicholas Kaldor und John R. Hicks) besagt: Eine Veränderung ist eine Verbesserung, wenn die Gewinner ihre Gewinne höher bewerten als die Verlierer ihre Verluste. Der Autor vergleicht und kritisiert die beiden Effizienzkriterien und zeigt auf, dass beide starke Werturteile enthalten, welche im Widerspruch zu jenen der Gerechtigkeit stehen.

Im weitern befasst sich die Arbeit mit einigen für die Ökonomische Analyse des Rechts grundlegenden Begriffen und einer der zentralen Kategorien de Ökonomischen Analyse der Rechts, dem Theorem von Ronald H. Coase: Bei eindeutiger Zuordnung von Verfügungsrechten und bei Absenz von Transaktionskosten vollzieht sich auf dem Markt ein Tausch von Verfügungsrechten, der dazu führt, dass die ökonomischen Ressourcen ungeachtet ihrer ursprünglichen Zuteilung den Ort ihrer effizienten Verwendung finden. Die Kritik an dieser Annahme bemängelt, dass die Annahmen unrealistisch seien, die Vermögens- und Besitzeffekte die Allokation beeinflussen und Verhandlungen nicht dasselbe bedeuten würden wie Wettbewerb.
Berücksichtige man die Transaktionskosten (Kosten für die Beschaffung von Information, für das Aushandeln, das Ausführen, für die Kontrolle und Durchsetzung von Verträgen), dann gälte im Gegenteil: Die Art der Zuordnung von Verfügungsrechten (i.S.v. "property rights", Ressourcen als Bündel von Rechten) ist umso wichtiger und deren Bedeutung für die Effizienz einer Volkswirtschaft umso größer, je höher die Transaktionskosten sind. Wenn die Transaktionskosten größer als Null sind, so bekommen rechtliche Zuordnungsregeln für die Zuteilung der Verfügungsrechte eine effizienzsteigernde Bedeutung.

Im nächsten Abschnitt werden mit viel Mathematik exemplarisch einige Anwendungen der Ökonomische Analyse des Rechts vorgestellt, u.a. ein Modell zum Deliktsrecht und zwei kleiner Beispiele zum Vertragsrecht und zur ökonomischen Analyse der Kriminalität. Während die Ökonomische Analyse nach der Haftungsregel fragt, die gesellschaftlich effizient ist, hebt die Perspektive der Gerechtigkeit das Recht auf Schadenersatz hervor. In der Anwendung auf das Vertragsrecht könnte eine an der Effizienz orientierte Rechtssprechung starke Anreize zum Vertragsbruch schaffen. Auf die Kriminalität bezogen, wäre die Forderung der Ökonomie, dass die rechtlichen Massnahmen so ausgestaltet sein sollten, dass sich kriminelle Handlungen nicht lohnen. Ein gewichtiger, aber nicht der einzige Einwand dagegen wäre die Erkenntnis, dass Delinquenten oft nicht rational handeln. Schlimmer wäre aber, nach Meinung des Autors, der Glaubensverlust der Bevölkerung an die grundsätzliche Legitimität des herrschenden Rechts. Denn wo kämen wir hin, wenn es nur noch darum ginge, nicht erwischt zu werden, oder abzuwägen, wie viel ich für den Gesetzesverstoß zu zahlen bereit bin ...

So kommt der Autor zum Schluss, dass es zwar durchaus wünschenswert wäre, rechtliche Regeln hinsichtlich ihres Anreizes auf das Verhalten der Leute und auf seine gesellschaftliche Effizienz hin zu untersuchen, dass aber die normative Forderung, das Rechtssystem sei nach dem Effizienzprinzip auszugestalten, abgelehnt werden müsse.

Der zweite Teil des Buches befasst sich mit den philosophischen Grundlagen. Die Moralphilosophie von Adam Smith betont, dass der Eigennutz, die wichtigste Triebkraft des Menschen, den einzelnen nach Gewinn streben lasse und dadurch, wie von einer unsichtbaren Hand geleitet, gleichzeitig auch für den größten Wohlstand sorge. Mit Beispielen aus der Spieltheorie, die sicher lustig, aber m. E. auch nicht gerade beweiskräftig sind, verweist der Autor darauf, dass die Unvollkommenheit der unsichtbaren Hand nur durch eine sichtbare Hand ausgeglichen werden kann, nämlich durch die ordnende Lenkung des Staates.

Den meisten Raum nehmen die Ausführungen zum Utilitarismus und neueren Varianten ein. Am Anfang steht Jeremy Benthams "Prinzip des größten Glücks der größten Zahl". Was aber dazu führt, dass das "Glück" des Gemeinwesens unvermittelt wichtiger ist, als das "Glück" der einzelnen Person, und der Nutzen zu einem statistischen Nutzen wird, der kollektive Zweck die Mittel heiligt.

Als Versuch, kalkuliertes Eigeninteresse und Grundrechte in Einklang zu bringen, wird John Rawls' Theorie der Gerechtigkeit vorgestellt. Sein Ausgangsgedanke ist das fiktive Szenario eines Urzustandes, in welchem die rational und eigennützig handelnden Protagonisten zu Beginn nicht wissen, welche Position sie in der Gesellschaft einnehmen werden ("Schleier des Nichtwissens") und sich so gezwungenermaßen in alle möglichen gesellschaftlichen Rollen versetzen müssen, woraus sich die Gerechtigkeitsgrundsätze entwickeln: 1. Vorrang der Freiheit; die Grundfreiheiten können nur um der Freiheit willen eingeschränkt werden, wenn eine weniger umfangreiche Freiheit das Gesamtsystem der Freiheiten für alle stärkt und wenn eine geringere als die gleiche Freiheit für alle annehmbar ist. 2. Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten müssen den am wenigsten Begünstigten den größtmöglichen Vorteil bringen und mit Ämtern verbunden sein, die allen gemäß einer fairen Chancengleichheit offen stehen. Nebst anderem verweist die Kritik an dieser Theorie darauf, dass sich aus der Fiktion eines "Urzustandes" nichts legitimierend ableiten lässt, dass also die Herleitungen (z.B. der Vorrang der Freiheit) lediglich stillschweigend eigene (oder kantianische) normative Prämissen unterstellen.

Der dritte Teil des Buches gilt der Theorie der Reichtumsmaximierung von Richard A. Posner (*1939, Prof. an der University of Chicago Law School, seit 1981 Bundesrichter in den USA), der zentralen Figur der Ökonomischen Analyse des Rechts. Reichtumsmaximierung bedeutet (1979), dass eine Transaktion oder eine andere Änderung im Gebrauch bzw. im Eigentum von Ressourcen vorteilhaft ist, wenn es den Reichtum der Gesellschaft erhöht. Das bedeutet, dass das Modell freiwilliger Transaktionen auf Wettbewerbsmärkten mit Hilfe der staatlichen Zwangsgewalt in analoger Weise auf rechtliche Entscheidungen übertragen werden soll. Sollten private Arrangements infolge hoher Transaktionskosten nicht für Effizienz sorgen, wird der Staat mittels einer am Effizienzziel orientierten Rechtssprechung den Mark imitieren. Aus diesem Prinzip will Posner Rechte begründen, kurz: Ein Recht liegt vor, wenn es den Reichtum bzw. die Effizienz erhöht. Ein wichtiger Einwand gegen Posners Reichtumsmaximierung ist u.a. der des naturalistischen Fehlschlusses: die unzulässige Ableitung eines Sollens aus einem Sein.

Später (1990) gibt Posner, trotz Festhalten am Konzept der Reichtumsmaximierung, immerhin zu, dass der wirtschaftliche Erfolg nicht nur von den eigenen Leistungen abhängt, sondern weitgehend auch vom Glück (i. S. v. Zufall). Reichtumsmaximierung sei zwar ein wichtiges, aber nicht das einzige Ziel. So postuliert er sie auch nicht mehr als umfassendes normatives Prinzip. Der Autor kommt zum Schluss, dass Posners ursprüngliche Meinung, ein neues Instrumentarium zur Verbesserung von Ethik und Recht präsentiert zu haben, so wenig überzeugend gewesen ist, dass er es selbst ständig revidiert hat.

Das Buch schließt ab mit einer Auseinandersetzung mit dem Verhältnis von Gerechtigkeit und Ethik. In Anlehnung an eine aristotelische Begrifflichkeit fokussiert die Diskussion eines möglichen Konfliktes zwischen Gerechtigkeit und Effizienz vor allem die Verteilungsgerechtigkeit bezüglich Einkommensverteilung, wobei der Autor die Annahme trifft, eine gleichmäßigere Einkommensverteilung sei gegenüber einer weniger gleichmäßigen grundsätzlich vorzuziehen. Da jedoch das Effizienzkriterium vor allem auf das ausservertragliche Haftpflichtrecht, das Vertragsrecht und das Strafrecht angewendet wird, muss auch diskutiert werden, wie die Tauschgerechtigkeit und die korrektive Gerechtigkeit (Schadenersatz und Strafe) zur Effizienz in Beziehung stehen.

Das Fazit aus dem Streit um die Einführung von mehr ökonomischer Effizienz und der Wahrung von Gerechtigkeit im Rechtswesen ist für den Autor die Feststellung, dass beide Forderungen komplex verknüpft sind, dass einerseits mehr Effizienz der Gerechtigkeit und andererseits Wahrung der Gerechtigkeit der Effizienz in gewissen Aspekten förderlich, in anderen wiederum behindernd sein können.

Wer sich für diese Zusammenhänge interessiert, dem wird das Buch viel Anregung geben können, wie und wo er den komplexen Fragen, die, wie es in der Natur einer Dissertation liegt, in vielerlei Hinsicht nur angeschnitten werden, weiter nachgehen könnte. Philosophisch betrachtet bewegt sich die fachlich eingegrenzte Frage nach der Ökonomischen Analyse des Rechts im umfassenderen Raum der Wertsetzungen im Verhältnis von Individuum und Gemeinschaft. Das utilitaristische Ziel des größtmöglichen Nutzens, welches Bentham statistisch betrachtet hat und in der Folge zum "Nutzen für die Gesellschaft" geworden ist, lässt sich auch umkehren: Wie soll die Gesellschaftsordnung beschaffen sein, dass sie für den einzelnen, d.h. für mich, von größtem Nutzen ist? Bei Adam Smith u.a. Ökonomen sind die im Eigeninteresse handelnden Individuen zwar Prämissen ihrer weiteren theoretischen Schlüsse; aber abgesehen davon, dass ihre durchgehende Rationalität keine brauchbare Abstraktion ist, fragt sich, ob nicht bestimmte, vielleicht immer wieder pragmatisch neu zu erringende gesellschaftliche Voraussetzungen es den Einzelnen erst ermöglichen, das zu entwickeln, was in einem tieferen (nicht nur ökonomischen) Sinne überhaupt erst Eigeninteresse genannt zu werden verdient. Das Ziel des Glücks bleibt, aber die Perspektive ist umgedreht: Nicht das Kollektiv ist für das Glück zuständig. Es zu erlangen ist Sache des Einzelnen. Die gesellschaftliche (politische, rechtliche) Aufgabe wäre, die Spielregeln so zu gestalten, dass das Kollektiv, soweit es der Einzelne bedarf, ihn trägt und schützt, ihn dabei aber so wenig wie möglich einengt und bevormundet. Nicht als utopisches Ziel, sondern als virtuelle Richtung des pragmatischen Forschens und Handelns.

Peter Korber

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